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Novas famílias do século XXI: o reconhecimento e a positivação da união entre pessoas do mesmo sexo

por Gina Marcílio Pompeu e Nardejane Martins*

212_artigonovasfamiliasEm maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal brasileiro decidiu sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e estendeu a regulamentação da união estável entre homem e mulher às uniões entre pessoas do mesmo sexo, denominadas de homoafetivas. A decisão acolheu por fundamento os princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade humana. Observa-se que, apesar da decisão do Poder Judiciário, a regulamentação do núcleo familiar homossexual deve ser concretizada por lei oriunda do Congresso Nacional, haja vista que compete ao Poder Legislativo esta função no Estado Democrático de Direito.

Diante da ausência de legislação expressa à união entre pessoas do mesmo sexo, não se pode presumir que não seja permitida a formação de núcleo familiar por homossexuais. Uma vez provocado, não pode o Poder Judiciário omitir-se alegando ausência de legislação específica ao caso. O STF foi chamado a decidir sobre a ADIN de nº 4.277 e assim o fez, usando interpretação sistemática e extensiva com fulcro nos artigos da Constituição brasileira.

Essa decisão teve efeito vinculante, gerou efeitos erga omnes e estendeu os direitos e obrigações das uniões estáveis heterossexuais às uniões homoafetivas. Pondera-se para o fato de que muitos juízes, juristas e a população em geral não concordam com a decisão do Pretório Excelso, por a considerarem inconstitucional. Guiam-se por valores pessoais, familiares, mas sobremaneira pela interpretação literal do art. 226, §3º da C.F., oriundo da elaboração do poder constituinte, que previa a proteção estatal para a união estável entre homem e mulher.

O STF inovou ao estender a interpretação sobre as uniões estáveis a casal homossexual, que a partir de então podem ser registradas em qualquer cartório de registro de pessoas. Permanece a dúvida sobre a realização do casamento homossexual, ainda que muitos pedidos de conversão tenham sido aceitos pelo judiciário. A questão é controversa, pois contrasta com os padrões sociais de “normalidade”. A procedência da ADIN nº 4.277 perpassa direitos de filiação, previdenciários, sucessórios, tributários, entre outros.

Questiona-se se a decisão do STF foi uma demonstração de ativismo judicial, que invade a função legislativa do Congresso Nacional, pois, apesar da interpretação principiológica, o texto constitucional não foi modificado.

O Ministro Lewandowski entende que não há como se encaixar a união homoafetiva entre as situações previstas no art. 226 da C.F. Não é viável a interpretação extensiva, sem interferir na seara do Poder Legislativo, e assim negligenciar o princípio da separação dos poderes, cláusula pétrea da Constituição. O rol das espécies de famílias previstas no art. 226 é exemplificativo, porém persiste a diferença entre união estável heterossexual e homossexual, que necessita de previsão legal.

A família foi pluralizada com o advento da Constituição de 1988. Existem positivados três modelos de núcleo familiar: o realizado pelo casamento; a união estável entre homem e mulher; e a entidade familiar formada por um dos pais e a prole, ou família monoparental. Entretanto, não se deve interpretar o rol do art. 226, CF/88, como taxativo, pois existem outros tipos de famílias: as recompostas; as paralelas; as anaparentais; e as formadas pela união entre pessoas do mesmo sexo ou, como são denominadas por Maria Berenice Dias, homoafetivas.

A medida cabível para preencher a lacuna legal, antes de ser o “bom ativismo judicial”, é a promulgação de lei, ou emenda constitucional, que trate sobre os direitos homossexuais. Cabe ao Poder Legislativo a função de legislar sobre a regulamentação de fatos a serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional. A OAB e o IBDFAM elaboraram uma Proposta de Emenda Constitucional e o Estatuto da Diversidade Sexual, que devem ser apresentados e discutidos pelos parlamentares no Congresso Nacional.

A família é eudemonista e tem como escopo a felicidade individual de seus componentes. Não há mais a transpessoalidade prevista no Código Civil de 1916, quando os conceitos de casamento e de família se confundiam. O Estado, ao negar a possibilidade de formação de famílias por homossexuais, afronta princípios constitucionais. A negligência estatal faz perseverar a restrição da autonomia e a mitigação da dignidade humana. Negar o direito de formar entidade familiar por homossexuais confronta a própria ideia de democracia. A observação da realidade, da tolerância à diversidade e a revisão de conceitos são essenciais para fazer fluir o regime democrático, que tem como sustentáculo os pilares da liberdade e da igualdade e como fundamento a dignidade humana.

* Gina Pompeu é doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Pernambuco e diretora do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade de Fortaleza. Nardejane Martins é aluna do curso de Direito da Unifor e pesquisadora do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq).

Leia a edição completa do Unifor Notícias Nº 212

 

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